A decretação da prisão preventiva e o afastamento automático das cautelares: Um equívoco a ser superado

publicado originalmente no emporiododireito

Um fato corriqueiro que vem ocorrendo nas varas criminais e que, penso, precisa ser discutido, é a decretação da prisão preventiva sem que se fundamente o afastamento das cautelares diversas da prisão.

A regra vista no dia a dia e confirmada pelos nossos tribunais é de que, recebendo o Auto de Prisão em Flagrante, o juiz deverá, fundamentadamente, optar por uma das três medidas previstas no artigo 310 do CPP:

I – relaxar a prisão ilegal;

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Da leitura do inciso II, nos parece que não basta apenas o juiz, após homologar o flagrante, decretar a preventiva fundamentando a existência de algum requisito do artigo 312 (garantia da ordem pública ou econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria).

Deve ele, expressamente, dizer por que são inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, conforme orientação do inciso II, in fine, do artigo 310.

Penso que a decretação da preventiva não afasta, automaticamente, as cautelares. Ora, se a cautelar é uma medida mais favorável ao detido, evidente que para ser afastada precisa o juiz expor os motivos.

Isso, a meu ver, também está previsto no artigo 282, § 6o, do CPP:

A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Vamos imaginar uma escada, onde cada degrau corresponde a uma decisão que o juiz poderia tomar: 1. Relaxar ou homologar o flagrante; 2. Reconhecer a necessidade de se garantir a ordem pública ou econômica, a instrução criminal e a aplicação da lei penal; 3. Afastar as cautelares, fundamentadamente; 4. Decretar a preventiva.

Poderão dizer que já no passo 2 (Reconhecer a necessidade de se garantir a ordem pública ou econômica, a instrução criminal e a aplicação da lei penal), estaria o juiz decretando a preventiva. Discordo.

Se observarmos o disposto no artigo 282, inciso I, do CPP, veremos que os requisitos para a decretação das cautelares são os mesmos da preventiva, apenas numa redação diferente:

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

Então, ao reconhecer que algum requisito está presente (passo 2), o juiz afasta a liberdade provisória, podendo escolher entre conceder as cautelares ou decretar a preventiva. Porém, para decretar a preventiva deverá afastar expressamente as cautelares.

O que quero dizer é que quando o juiz entende que estão presentes os requisitos que autorizam a preventiva, está também dizendo que estão presentes os requisitos que autorizam as cautelares, já que são os mesmos. A partir daí, deve ele, antes de decretar a preventiva, afastar uma a uma as cautelares.

Digo uma a uma, pois as cautelares apresentam os motivos que pretendem acautelar, sendo que as dos incisos I, V, VIII e X relacionam-se com a aplicação da lei penal, as dos incisos II, VI, VII e X com a garantia da ordem pública ou econômica e as dos incisos III e IV, com a garantia da instrução criminal[2].

Assim, se o juiz entende, por exemplo, que está presente, no caso concreto, o perigo da ordem pública, deve, antes de decretar a preventiva, fundamentar porque não são cabíveis as cautelares dos incisos II, VI, VII e X do artigo 319. Afastadas todas estas cautelares, permitido está ao juiz, então, decretar a segregação provisória.

O que não pode, como tem ocorrido, é decretar a preventiva diretamente, sem fundamentar o afastamento das cautelares diversas da prisão.

É bem verdade que o artigo 321 do CPP traz redação que autorizaria esta prática:

Art. 321.  Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

Pela leitura deste artigo, se ausentes os requisitos da preventiva, poderá o juiz conceder a liberdade provisória e impor, se for o caso, as medidas cautelares.

Penso que este dispositivo está em conflito com os artigos 282 § 6º e 310, inciso II, in fine.

É que pelo artigo 321, subentende-se que estando presentes os requisitos que autorizam a preventiva, automaticamente estão afastadas as cautelares, enquanto nos artigos 282 § 6º e 310, inciso II, a lógica é inversa: somente decreta-se a preventiva se não for cabível as cautelares.

Este paradoxo é perigoso, na medida em que o artigo 321 tem autorizado os juízes criminais a decretar preventiva sem fundamentar o afastamento das cautelares.

Ora, se temos contradição no texto legal, precisamos escolher qual regra prevalece. O que não pode é deixar ao arbítrio de cada juiz a escolha, sob pena do solipsismo judicial.

Para isso, penso que Wittgenstein e Streck oferecem mecanismos apropriados para a solução, já que ambos se complementam.

Seja pelos jogos de linguagem ou pela hermenêutica, o certo é que primeiro precisamos compreender para depois interpretar, afinal, a própria compreensão é um estado, de onde nasce o emprego correto[3].

E esta compreensão não passa pela observação apenas da gramática (escrita), mas do sentido da escrita (linguagem) dentro de um contexto em que emprego a gramática. Isso informa porque a mesma palavra pode designar várias coisas diferentes.

Segundo Wittgenstein, os jogos de linguagem figuram muito mais como objetos de comparação que, através de semelhanças e dissemelhanças, devem lançar luz sobre as relações de nossa linguagem. Segundo o autor, uma fonte principal de nossa incompreensão é que não temos uma visão panorâmica do uso de nossas palavras. Falta caráter panorâmico (clareza) à nossa gramática. E é justamente essa visão panorâmica que permite a compreensão[4].

Pela hermenêutica filosófica, não se escolhe uma decisão a ser tomada, mas toma-se a decisão mais adequada constitucionalmente. E esta decisão é aquela que está de acordo com a comunidade política.

Explica Streck[5]:

E esse ponto é absolutamente fundamental! Isso porque é o modo como se compreende esse sentido do direito projetado pela comunidade política (que é uma comunidade – virtuosa – de princípios) que condicionará a forma como a decisão jurídica será realizada de maneira que, somente a partir desse pressuposto, é que podemos falar em respostas corretas ou adequadas.

Ora, e qual foi a intenção da “comunidade política” ao modificar as regras de prisão e liberdade e incluir as medidas cautelares diversas da prisão, com a Lei 12.403/11, senão adequar o CPP à Constituição Federal? Qual foi a intenção do legislador senão evidenciar que a prisão é exceção e a liberdade, mesmo que condicionada a medida cautelar, é a regra?

A partir daí podemos compreender que as mudanças trazidas pela Lei 12.403/11 privilegiam a liberdade e a sua privação exige do juiz uma fundamentação adequada, nos termos do artigo 93 IX da CF.

A hermenêutica tem papel importante nesta nova leitura, já que para ela a aplicação da Constituição representa a concretização do conteúdo substancial e dirigente do texto, apostando realização dos direitos substantivos, que tem caráter cogente, de onde decorre uma maior valorização da jurisdição constitucional[6].

Portanto, não tenho dúvidas de que na contradição aparente entre as regras do jogo, e aqui trabalhando com a ideia de Alexandre Morais da Rosa[7], somos obrigados a aceitar como prevalente aquela que está mais adequada à Constituição Federal e à intenção da comunidade política: necessidade do juiz fundamentar expressamente o afastamento das cautelares, para, só então, decretar a preventiva.

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[2] Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IX – monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

[3] WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 74.

[4] WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 67-68.

[5] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 108.

[6] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 176.

[7] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

Há relação entre Bauman e o “pau de selfie”?

 

Certamente Bauman não irá ler este texto. Ainda bem, pois não iria gostar nada em ver sua teoria sociológica atrelada a este modismo do verão brasileiro, popularmente denominado “pau de selfie” (ou extensor retrátil).

Contudo, penso que este adereço (vou chamá-lo assim, pois muitos fazem dele extensão decorativa do próprio corpo) que se implantou ao corpo de muitos cidadãos tem relação com o pensamento que norteia a vasta obra de Bauman: muitos dos problemas atuais decorrem do excesso de individualismo, que leva ao afastamento dos cidadãos da vida em comunidade.

Numa comunidade podemos contar com a boa vontade dos outros. Se tropeçarmos e cairmos, os outros nos ajudarão a ficar de pé outra vez. Nosso dever, puro e simplesmente, é ajudar uns aos outros e, assim, temos puro e simplesmente o direito de esperar obter a ajuda de que precisamos. Desta forma, segundo ele, comunidade sugere coisa boa[1].

Contudo, reconhece, comunidade é o tipo de mundo que não está, lamentavelmente, a nosso alcance, mas no qual gostaríamos de viver e esperamos vir a possuir.

Claro que sua ideia impulsiona questionamentos muito mais profundos e complexos, como o de que não se consegue viver em comunidade sem abrir mão da liberdade e da segurança (elas podem ser bem ou mal equilibradas, mas nunca inteiramente ajustadas e sem atrito), caso contrário viveríamos em uma comunidade fechada, afastando todos que não fazem parte dela. E isso sufoca. Aprisiona. Amedronta.

A febre do verão brasileiro, o “pau de selfie”, visto com mais frequência (e que frequência) no litoral brasileiro, inundou todo o país. Falando especificamente de Balneário Camboriú/SC, onde resido, percebo como é comum, e até constrangedor, a quantidade de pessoas que passeiam pelas ruas com este instrumento. Até mesmo ciclistas pedalam “armados” com o “pau de selfie”. E tiram selfies (com a ajuda do adereço) pedalando, numa cena, no mínimo, estranha. Alguns pais seguram em uma das mãos a cadeira de praia e na outra o adereço, enquanto o filho pequeno vem atrás, sozinho, pela sombra.

Não estou a criticar o seu uso, que nos seus 15 minutos de fama não deve passar do carnaval, mas a refletir o que o seu uso pode simbolizar, no tocante ao comportamento humano.

Posso até compreender a necessidade de se usar tal adereço por grupos de pessoas, onde a “selfie” necessite de um ângulo maior para que todos sejam enquadrados na foto. Mas não compreendo o seu uso individualmente ou em dupla, de forma rotineira, como tenho visto.

Ora. Deus, antevendo a “selfie”, nos proporcionou uma extensão natural, o braço, cuja distância do corpo é ideal e suficiente para o auto-retrato. E se não for suficiente ou se deseje um ângulo mais amplo, penso que o método tradicional que vigorou até o início deste verão seja o mais adequado: solicitar um favor ao “estranho” que passa ao seu lado.

Eu mesmo, quantas vezes já fui solicitado para tirar fotos de casais, pessoas solitárias, ou até mesmo de grupos, para que ninguém ficasse de fora da lembrança, e me sentia, naquele momento, importante por ter sido notado (mesmo que para satisfazer interesses de terceiros) e fazer parte, de alguma forma, daquela lembrança. Sim, porque depois da foto sempre vem a tradicional pergunta: Ficou boa? E a responsabilidade é toda sua de dizer que sim, ou estragar um momento único, caso tenha ficado uma M.

Inúmeras vezes também solicitei o favor de terceiros.

Mas o que isso tudo tem a ver com Bauman?

Viver em comunidade é justamente viver em aproximação, em contato, também, com estranhos. Parece que ninguém mais deseja que o outro faça parte do seu momento. Eu me basto. Não preciso solicitar a gentileza de terceiros.

E este é o ponto. A partir da ideia de que eu me basto e me autofotografo com o “pau de selfie”, fazendo disso uma regra que elimina toda a possibilidade de me aproximar do outro, de manter contatos, mesmo que rápidos, alimento uma individualidade extremada que dificulta o porvir de uma comunidade.

Não é o adereço que impedirá o convívio em comunidade, por favor. O utilizo como um exemplo atual e simbólico do nosso modo individualista de ser e viver. E nisso me incluo, não com relação ao adereço, mas em tantas outras posições individualista.  

Muitos dizem que não pedem para estranhos tirar uma foto, com medo de ter a máquina ou celular subtraídos. Falta confiança. O medo[2] torna as relações líquidas. Como disse Bauman, não se convive em comunidade sem abrir mão da liberdade e da segurança, cujos valores não existem sem atrito.

Vivemos cada dia mais em guetos, os quais podem ser voluntários ou reais. Os reais são lugares dos quais não se pode sair (habitantes de guetos negros norte-americanos que não podem casualmente atravessar para o bairro branco, sob pena de serem seguidos e detidos), enquanto os guetos voluntários, ao contrário, tem por função impedir a entrada de intrusos, enquanto os de dentro podem sair à vontade[3]. 

Posso estar exagerando, mas me permito a refletir e a reflexão é sempre válida.

Pensemos nisso. Menos “pau de selfie” e mais comunidade.

REFERÊNCIAS

CHAVES JR. Airto; OLDONI, Fabiano. Para que(m) serve o Direito Penal: uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.

[1] BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual. Rio de Janeiro: Zahar, 2003, p. 8-10.

[2] Abordo o medo no livro que escrevi juntamente com Airto Chaves Jr.: Para que(m) serve o Direito Penal: uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

[3] BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual. Rio de Janeiro: Zahar, 2003,  p. 106.

Não sejamos ingênuos, pois de cândido eles não têm nada!

Artigo originalmente publicado no justificando (link)

Por Fabiano Oldoni e Mayara Cristina F. Oldoni

Cândido, romance escrito em 1758 por Voltaire, retrata um protagonista otimista, com certa incapacidade de comprometer-se com suas ações, sempre vislumbrando e garantindo-se na crença de um futuro promissor.

O personagem Cândido carrega no próprio nome o sentido de puro e inocente, desprovido de culpa, ingênuo. Recusa-se a encarar o mundo onde o mal muitas vezes prevalece sobre o bem (em virtude dos seus habitantes, que fazem desse mundo o que ele é). É um confiante na infalibilidade do destino, crente na certeza do melhor.

Para sustentar esta ideia de mundo Cândido agarra-se ao mestre Pangloss que como seu “guru” diz que o mundo é uma perfeição intocável, cada fato sendo sempre regido pela Providência Divina.

Voltaire escrevia contra a verdade de uma crença totalitária e as certezas trazidas pelas tradições. Acreditava que o verdadeiro aprendizado se dava através da valorização das diferenças culturais e costumes. Para ele todo conhecimento e todas as certezas devem ser examinadas com olhar de quem duvida e questionadas pela experiência e pela realidade.

Em Cândido, Voltaire nos convida a pensar onde nossas atitudes como homem bom, puro que somos, podem chegar? Quais os limites que devemos observar? Como nos comprometemos com aquilo que acreditamos?

Isso nos remete à reflexão de como observamos o que não nos “representa” enquanto grupo, família, hábitos, crenças, enfim, como vejo e nomeio este Outro que é tão igual, tão falível quanto Eu, mas que em determinados momentos coloco tão distante, vendo-o tão cruel.

E quantos de nós, agindo como Cândido, nos “apegamos” aos mestres que ditam o fazer, o pensar e o por vir? Quantas vezes buscamos “alguém” que nos garanta a tara de dizer que tudo está bem quando na verdade está mal?

O senso comum teórico[1] há muito reina entre nós. No campo do processo penal estamos vencendo batalhas diárias para superar alguns ranços trazidos pela “doutrina majoritária”, como por exemplo: a verdade real, enquanto engodo e artimanha para autorizar o juiz a produzir provas de ofício, quebrando a imparcialidade e se aproximando do sistema inquisitivo; o in dubio pro societate, sem previsão constitucional e não suportando um confronto com o princípio da presunção da inocência; o artigo 28 do CPP, que escancara o juiz acusador, numa afronta risível ao artigo 129 inciso I da CF; a não aplicação do contraditório e ampla defesa na fase investigatória; a desnecessidade de fundamentar a decisão que recebe a denúncia; a aplicação da Teoria Geral do Processo para o processo penal, com todos os problemas que isso tem causado, deixando de lado a necessidade de se criar categorias próprias ao processo penal.

No direito penal temos o discurso punitivista, de lei e ordem, encarcerando a pobreza e criminalizando o cotidiano, numa distorção da real função do direito penal surgido com o Estado Moderno, como limitador do poder punitivo estatal.[2]

Isso ainda é ensinado em muitos cursos de direito. Por isso há muita decepção com o Direito Penal e o Processo Penal. Mas as decepções nos fazem crescer, amadurecer, tirar as vendas das verdades que carregamos e encarar a realidade que nos compete e nos convida ao engajamento.

As decepções podem trazer aberturas, assim como Cândido pode observar depois de muito “ir ao encontro” de um destino fértil e feliz, que ele não se realiza se efetivamente não construirmos a realidade que queremos vivenciar. Esperar pelo Outro ou pelo destino, é aceitar o lugar de meros coadjuvantes de vidas e opiniões alheias.

Há quem viva num incessante “vir-a-ser”, acreditando nos “mestres”, “doutrinadores” e “legisladores” de toda ordem, sem ao menos permitirem que outras ideias possam servir-lhes de aperitivo.

Assim, ousamos dizer que quando os mestres são surdos, não há discípulo que escute.

Apesar das decepções diárias experimentadas com o sistema de controle penal, há uma em particular que nos atingiu sobremaneira. Como a angústia[3] propulsiona a reflexão, não poderíamos deixar de compartilhá-la.

A Câmara dos Deputados aprovou no mês de outubro de 2014 a Medida Provisória 651, que amplia o prazo do REFIS.

No texto da MP, foi acrescido no relatório do Deputado Newton Lima (PT-SP), a partir de uma emenda do Senador Gim Argello (PTB-DF), medida esta apoiada pelo líder do PMDB da Câmara Deputado Eduardo Cunha (RJ), um item anistiando parte das dívidas de condenados por desvios de recursos públicos.

O benefício inclui a redução ou até a exclusão de juros e multas, bem como o parcelamento em até 15 anos. Caso seja aprovada pelo Senado e sancionada pela presidência da república, a medida beneficiará empresas e empresários condenados a devolver bilhões aos cofres públicos, como é o caso do ex-senador Luis Estevão ou até mesmo do Grupo OK.

Por meio de assessoria, Argello disse que apresentou a emenda para atender o pedido de um prefeito de uma cidade goiana com dificuldade de quitar uma dívida de R$ 75 mil, que teria crescido muito em razão dos encargos[4].

Que nossos políticos trabalham em causa própria todos sabemos, agora o que chama atenção é ter o deputado em nota oficial admitido que propôs a medida para beneficiar uma determinada pessoa. Ou seja, perdeu-se a vergonha em escancarar os conchavos políticos ao grande público. É uma normalidade bestial legislar em causa própria que nem mesmo tenta-se esconder.

Esta medida representa quão rasteira é nossa política e como se legisla em prol de determinados grupos e pessoas.

Sob a ótica do Direito Penal, fica evidente a seletividade dos beneficiados. Para os amigos do rei, as benesses da lei, para os inimigos a dureza da lei.

Devemos esperar que o Senado faça sua parte e não aprove o benefício. Em mantendo-o, restará o veto presidencial. Uma terceira via para barrar este casuísmo absurdo é o STF. Por fim, caso superadas todas as barreiras de contenção, só podemos pleitear a sua extensão a todos os condenados ao pagamento de multas, seja na esfera criminal ou administrativa, independente do ilícito praticado, pelo princípio da isonomia.

Se prevalecer o benefício aos homens de “bem”, que tenhamos dignidade em estender esta imoralidade legal para todos os homens “maus” também.

Claude Lefort[5] consignou que a legitimidade do poder funda-se sobre o povo. À imagem da soberania popular junta-se a imagem de um lugar vazio, impossível de ser ocupado, de tal modo que os que exercem a autoridade pública não poderiam pretender apropriar-se dela, o que foi bem destacado por Zizek[6].

Com Voltaire, afirma-se que se o leitor aprende algo com a ingenuidade teimosa de Cândido, é justamente a plantar o seu jardim sem grandes ilusões, fazendo frente aos horrores do mundo com as mangas arregaçadas.

Portanto, são sejamos ingênuos e inocentes, pois de Cândido eles não tem nada.

 Fabiano Oldoni possui mestrado em Ciência Jurídica. É professor titular das disciplinas de Direito Processual Penal e Prática Jurídica Processual Penal pela Univali/SC. Autor do livro “Para que(m) serve o Direito Penal: uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social (2014 Lumen Juris)”. Advogado integrante de Silva & Oldoni Advogados Associados. Blog em www.fabianooldoni.blogspot.com.br. 

Mayara Cristina F. Oldoni é  Psicóloga com formação em Psicoterapia Fenomenológico-Existencial.

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Bibliografia

OLDONI. Mayara Cristina F. Falando sobre consciência, disponível em http://www.psicoexistencial.com.br/falando-sobre-consciencia/#more-738.

JÚNIOR, Airto Chaves; OLDONI, Fabiano. Para que(m) serve o Direito Penal: uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2014.

LEFORT, CLAUDE. A invenção democrática. São Paulo: Brasiliense, 1987.

WARAT, Luiz Alberto. Introdução geral ao Direito, vol. I, Porto Alegre: Fabris Editor, 1994.

VOLTAIRE. Cândido. São Paulo:L&PM, 2013.

ZIZEK, Slavoj. Bem-vindo ao deserto do real. São Paulo: Boitempo, 2003.

Referências

[1] Sobre a expressão, explica Luiz Alberto Warat que “os juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que são aceitos como verdades de princípios para ocultar o componente político da investigação de verdades. Por conseguinte se canonizam certas verdades e crenças para preservar o segredo que escondem as verdades. O senso comum teórico dos juristas é o lugar do secreto” (in Introdução geral ao Direito, vol. I, Porto Alegre: Fabris Editor, 1994, p. 15).

[2] Um estudo mais detalhado pode ser encontrado no livro Para que(m) serve o Direito Penal: uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2014, de Airto Chaves Júnior e Fabiano Oldoni.

[3] Estudo sobre a consciência, enquanto instrumento de perguntas, enfrentamentos, diálogo, relação, possibilidade de atuar profissional que foge ao mecanicismo diário, pode ser visto in OLDONI. Mayara Cristina F. Falando sobre consciência, disponível em http://www.psicoexistencial.com.br/falando-sobre-consciencia/#more-738, acesso em 29 de out. de 2014.

[4] Fonte: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/10/1536700-camara-alivia-multas-para-quem-desvia-verba-publica.shtml, acesso em 23 de outubro de 2014.

[5] LEFORT, CLAUDE. A invenção democrática. São Paulo: Brasiliense, 1987, p. 76.

[6] ZIZEK, Slavoj. Bem-vindo ao deserto do real. São Paulo: Boitempo, 2003.

Homem de bem, que crime(s) você praticou hoje?

Por Airto Chaves Júnior e Fabiano Oldoni

Artigo publicado originalmente no justificando (link)

Em 06 de março de 1927, o filósofo inglês Bertrand Russell (1872-1970) proferiu uma palestra em Battersea, organizado pela Secção do Sul de Londres da National Secular Society. O trabalho, intitulado “Porque não sou Cristão”, foi publicado posteriormente em 1957, quando foram reunidos textos e discursos do autor publicados e proferidos ao longo dos anos que antecederam a publicação, nesta oportunidade, acrescido do subtítulo “(…) e outros ensaios sobre religião e assuntos correlatos”.

Como matemático e, assim, apoiado nos pilares do logicismo, para apresentar as razões pelas quais não se considera um cristão, Russell procura, inicialmente, tratar de construir um conceito do que é “ser cristão”. Importa anotar que o conceito aqui trazido pelo autor e explicado a partir de significados partilhados que criam e sustentam a estrutura do “ser cristão” é, sem dúvida, objeto de concordância de quase que a totalidade das pessoas que se dizem cristãos. A partir disso, o autor identifica características indispensáveis que alguém, realmente cristão, deve ostentar. Dentre as muitas anotadas, vale registrar aqui o título que cuida do “Caráter de Cristo”. Neste campo, citamos o autor:

(…) Acho que há muitíssimos pontos em que concordo com Cristo muito mais do que o fazem os cristãos professos. Não sei se poderia concordar com Ele em tudo, mas posso concordar muito mais do que a maioria dos cristãos professos o faz. Lembrar-voceis que Ele disse: “Não resistais ao mau, mas, se alguém te ferir em tua face direita, apresenta-lhe também a outra”. Isto não era um preceito novo, nem um princípio novo. Foi usado por Lao-Tse e por Buda cerca de quinhentos ou seiscentos anos antes de Cristo, mas não é um princípio que, na verdade, os cristãos aceitem. Não tenho dúvida de que o Primeiro-Ministro (Stanley Baldwin), por exemplo, seja um cristão sumamente sincero, mas não aconselharia a nenhum de vós que o ferisse na face. Penso que, então, poderíeis descobrir que ele considerava esse texto como algo que devesse ser empregado em sentido figurado. Há um outro ponto que julgo excelente. Lembrar-vos-eis, por certo, de que Cristo disse: “Não julgueis, para que não sejais julgados”. Não creio que vós considerásseis tal princípio como sendo popular nos tribunais dos países cristãos. Conheci, em outros tempos, muitos juízes que eram cristãos sumamente convictos, e nenhum deles achava que estava agindo, no que fazia, de maneira contrária aos princípios cristãos. Cristo também disse: “Dá a quem te pede, e não voltes as costas ao que deseja que lhe emprestes”. (…) Há ainda uma máxima de Cristo que, penso, contém nela muita coisa, mas não me parece seja muito popular entre os nossos amigos cristãos. Diz Ele: “Se queres ser perfeito, vai, vende o que tens, e dá-o aos pobres”. Eis aí uma máxima excelente, mas, como digo, não é muito praticada. Todas estas, penso, são boas máximas, embora seja um pouco difícil viver-se de acordo com elas. Quanto a mim, não afirmo que o faça – mas, afinal de contas, isso não é bem o mesmo que o seria tratando-se de um cristão. 

Problema é que, a partir dos predicados levantados numa construção razoavelmente consensual (e que, fatalmente, aqueles que se consideram Cristãos concordam), desconfiamos que pouquíssimas (para não dizer nenhuma) das pessoas que se dizem Cristãos se encaixam nestes atributos. E, se assim o é, essas pessoas, apesar de se intitularem Cristãos, não o são.

Por via contrária, há uma probabilidade beirando a certeza de você que se diz Cristão (e, pelo que se verificou, não o é) ser, na verdade, um criminoso. Para tanto, faz-se necessário um exame de consciência e, sobretudo, apesar das dificuldades, uma autocrítica de seu comportamento diário. Antes, porém, façamos o que fez Bertrand Russell com a teoria ramificada dos tipos: conceituemos “criminoso”.

Creio que concordemos que “criminosa” é a pessoa que pratica algum crime. Dentro desta perspectiva, QUALQUER PESSOA que tenha o seu comportamento subsumido a algum tipo penal pode ser considerada delinquente.

Resolvida esta questão, façamos agora o exame de consciência e exercício de memória para verificar se praticamos alguns desses comportamentos listados a seguir: se emprestamos um objeto de alguém e não o restituímos, incorremos no crime de apropriação indébita; se nos embriagamos ou nos entorpecemos de outras formas e passamos a conduzir um veículo automotor com capacidade psicomotora alterada, praticamos o crime de embriaguez ao volante; se ameaçamos alguém para que pague uma dívida (legítima), incorremos no delito de exercício arbitrário das próprias razões; ao momento em que atribuímos adjetivações depreciativas à outra pessoa, ofendendo a sua dignidade ou decoro, praticamos o crime deinjúria; se registramos informação não verdadeira ou omitirmos informação em documento, desde que “com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”, cometemos o crime de falsidade ideológica (declarar, não sendo verdade, que fulano reside no seu endereço, por exemplo); se fizermos afirmação falsa ou negamos a verdade como testemunha, em processo judicial, ou administrativo, ou mesmo em Inquérito Policial, incorremos no crime de falso testemunho; caso o funcionário público (também o equiparado) se apropria de qualquer valor ou bem de que tem a posse em razão do cargo, em proveito próprio ou alheio, está ele a praticar o crime de peculato. E aqui vale um destaque especial: dificilmente existe servidor público no Brasil que não tenha se enquadrado (ao menos formalmente) nesta infração penal. Basta verificar se ele (o servidor) procede a impressões para fins particulares (seja para estudo, seja para questões outras). Por óbvio que o infrator estatal irá dizer: “mas o prejuízo aqui é irrelevante!”. Sim, concordamos. Porém, muitos desses servidores que frequentemente se valem desse expediente para a solução de questões particulares, são implacavelmente intolerantes com os autores de furtos de bagatela, não hesitando e atribuir-lhes a pecha de “bandidos”.

Além disso, há delitos comumente praticados por aqueles (e, especialmente, por eles) que se dizem “homens bons” e que negam peremptoriamente a carapuça de “criminoso” por sobre suas cabeças: crimes ambientais, crimes de sonegação fiscal, crimes de drogas (usar medicamento controlado pela ANVISA – Portaria 344/98) sem receita (por exemplo, para dormir), crimes de abuso de autoridade, tráfico de influência, exploração de prestígio, descaminho, ameaça, corrupção (ativa e passiva), falsidade documental e outras práticas bastante corriqueiras que se extrai do cotidiano dos auto-intitulados tolerantes “cidadãos de bem”.

O fato é que TODOS NÓS praticamos comportamentos como esses (tipificados penalmente) sem que tenhamos conta de que a impunidade que criticamos em alto tom e aos quatro cantos do Brasil aqui nos favorece. E então, somos criminosos? A resposta é: depende. Se o conceito desta categoria é diagnosticado pela prática da infração penal, a resposta fatalmente será SIM.

Vejam que a gama de tipos penais é tão vasta que se todos os furtos, falsidades, abortos, receptações, corrupções, lesões corporais, ameaças, ou seja, se todas as práticas de infrações penais fossem concretamente criminalizadas, praticamente não haveria habitante que não fosse, por diversas vezes, criminalizado.

Então, caso o leitor, fã da repressão e aprisionamento acredite no cárcere como instrumento de transformação do ser humano (para melhor, é claro) tenha alguma vez praticado algum dos comportamentos registrados acima ou ainda, qualquer outro que se encaixe formalmente num tipo penal, perguntamos: quanto tempo atrás das grades seria necessário para você se tornar um verdadeiro “homem de bem”? Ou, você é um delinquente que não merece repressão e que se vale da impunidade que tanto critica?

Pois é. Para acabar com a criminalidade (por completo), como prega insistentemente o “homem de bem”, ao que parece, seria necessário exterminar com uma das fontes de criminalização: ou com o objeto criminalizador (Direito Penal) ou com o sujeito criminalizado (ser humano). Simples assim.

Vejam, então, que o discurso ancorado no tripé endurecimento das leis, repressão penal e encarceramento desfigura a realidade, sobretudo, porque não serve nem mesmo para quem o sustenta. Conforme anotam Hassemer e Muñoz Conde, não existe nenhuma sociedade sem crimes. Os crimes estão intimamente ligados ao processo de socialização dos indivíduos, de forma que o conflito tem de desempenhar um papel e até mesmo uma missão na manutenção e evolução da sociedade. Este, aliás, é o lugar onde a sociologia funcionalista desenvolve sua tese sobre a normalidade do crime: conceber a sociedade como um sistema de pessoas inter-relacionadas. E o que isso quer dizer? Especialmente, que “não há nenhum fenômeno que inevitavelmente mostre todos os sintomas de crime”. Estanquemos essa ingenuidade (ou má-fé, a depender de quem discursa), pois o desvio tem origem na distribuição de papéis dentro de qualquer sociedade.

Agora, se você, homem de bem, diz-se ainda “cristão” e “não delinquente”, procure utilizar dos (SEUS) conceitos de “ser cristão” e “ser criminoso” para aquele contra quem você brada por repressão e cárcere. O que não é razoável é o incremento de dois discursos: um, que atende aos seus interesses mais próximos; outro, para quem se pretende manter distância. Neste caso, além de delinquente, você comportaria um grau elevadíssimo de hipocrisia e, então, tomando-se por base o logicismo de Russell, conveniaria atribuir-te uma tríplice adjetivação nos seguintes termos: “não cristão”, “delinquente” e “hipócrita”.

Para finalizar, e em homenagem ao “homem-de-bem”, uma reflexão brechtiana intitulada “Perguntas a um bom homem” serve aqui:

Avança: ouvimos dizer que és um homem bom.

Não te deixas comprar, mas o raio que incendeia a casa, também não pode ser comprado.

Manténs a tua palavra. Mas que palavra disseste?

És honesto, dás a tua opinião. Mas que opinião?

És corajoso. Mas contra quem?

És sábio. Mas para quem?

Não tens em conta os teus interesses pessoais. Que interesses consideras, então?

És um bom amigo. Mas serás também um bom amigo de gente boa?

Agora, escuta:

Sabemos que és nosso inimigo. Por isso, vamos encostar-te ao paredão.

Mas tendo em conta os teus méritos e boas qualidades, vamos encostar-te a um bom paredão e matar-te com uma boa bala de uma boa espingarda e enterrar-se com uma boa pá na boa terra.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

RUSSELL, Bertrand. Porque não sou cristão: e outros ensaios sobre religião e assuntos correlatos. Tradução de Brenno Silveira. Livraria Exposição do livro, 1972, p. 14-15.

CHAVES JUNIOR, Airto; OLDONI, Fabiano. Para que(m) serve o Direito penal: uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 174-175.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Tradução de Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 26.  

HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminologia y al Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, p. 38-39.

Bertolt Brecht, citado por Slavoj Zizek, inViolência: seis reflexões laterais. Tradução de Miguel Serras Pereira. São Paulo: Boitempo, 2014, p. 41-43.

VIDRAÇAS EMBAÇADAS E A CRISE DE PERCEPÇÃO

A mãe, ao olhar a agenda de seu filho verifica uma anotação da professora, informando que a criança não fez a atividade solicitada como tarefa escolar. O que deve fazer? Conversar com a criança, certamente. Ir à escola falar com a professora. Talvez, dependendo da situação. Dirigir-se a uma delegacia de polícia para fazer um boletim de ocorrência pelo fato da professora ter feito a anotação na agenda. Não? Sim?

Em uma escola da rede municipal de Caxias do Sul/RS, uma professora solicitou aos alunos que fizessem um trabalho escolar com base em um livro. Uma das alunas não fez a atividade alegando não ter material de pesquisa, o que motivou a professora a registrar na agenda escolar da aluna uma advertência porque ela não entregou o trabalho.

A mãe da aluna foi até a escola exigir satisfações e na sequência foi até a delegacia de polícia registrar um boletim de ocorrência  (saiba mais).

Achou estranho? Pois não deveria.

Atitude como esta não deveria causar estranheza, afinal o apelo ao Direito Penal como instrumento solucionador das questões sociais é intenso. Mesmo que o ato da mãe seja equivocado, precisamos compreender que sua atitude é condizente com o que a sociedade, em geral, pensa: o Direito Penal (e todas as suas agências) é o instrumento mais adequado para pacificar a sociedade.

Vende-se esta bandeira na mídia e nas falácias cotidianas. Compra-se este discurso facilmente, sem reflexão, pois não se reflete sobre o que não se conhece.

A culpa não é da mãe, mas de uma sociedade que instiga a população a pensar e agir desta forma. Basta ver a bandeira punitivista tremulando nas campanhas eleitorais. O bem e o mal, separados por um clichê. Os bons somos nós e os maus são eles.

A percepção do real está em crise. Quando não se conhece o objeto, parte-se para uma concepção construída a partir de informações externas. No caso do Direito Penal, de desinformações.

Uma crescente onda de violência urbana é reprisada diariamente nas mídias, conseguindo incutir uma sensação de insegurança e medo. Bauman e Glassner trataram adequadamente o tema.

A salvação para o medo é o encarceramento. O aparato policial é chamado a intervir no cotidiano.

Uma percepção correta sobre como funciona o sistema é ignorada pela maioria da população, que vive no senso comum folclórico, muitas vezes induzidas pelo senso comum teórico e a busca pelo aparato policial para denunciar uma repreensão educativa por parte do professor começa a fazer sentido para uma população que adere ao falso discurso de que as agências de controle penal são a última salvaguarda da moralidade pública.

Como bem alertou Zizek (in violência), enquanto as cenas de violência sequestram nossa atenção todos os dias, não percebemos que a verdadeira violência exercida pelos grandes mantenedores do neoliberalismo mata muito mais e de forma muito mais rápida que os crimes urbanos.

As vidraças estão embaçadas, impedindo a correta visão dos fatos. Precisamos urgentemente torná-las límpidas e transparentes. O embaçamento pode ser interno, acessível somente ao sujeito, cabendo a ele esforçar-se para desfazê-lo, buscando informação e refletindo criticamente sobre o que lhe é oferecido como solução mágica.

Em nosso livro Para que(m) serve o Direito Penal? procuramos demonstrar que o sistema de controle social (formal e informal) age com a premissa da seletividade e por este motivo interessa a poucos, em detrimento da maioria. Causa muita violência, não a previne.

Não temos outro caminho, senão por meio da linguagem tentar mudar a atual crise da percepção sobre medo, violência e punição.

Se não quisermos mais ver atitudes como a desta mãe, precisamos mudar o discurso e fazer coro desta mudança. Precisamos abrir os olhos e enxergar um pouco além daquilo que nos mostram (ou nos querem mostrar), além do discurso vazio, além daquilo que noticiam os meios de comunicação, e muito além do enganoso e hipócrita discurso de que o Direito Penal pacifica as relações sociais.

(Artigo publicado por Airto Chaves Jr e Fabiano Oldoni no justificando.com.br, em 01/out/2014 (link)