terça-feira, 30 de junho de 2015

Quando o saber ou o viver incomodam

Publicado originalmente no justificando.com.br

Quando não sei, não assumo responsabilidades e tomo decisões sem me importar “muito” se elas são corretas ou não. Quando adquiro o conhecimento sobre algo, minhas posições passam a ter um significado maior para mim e para os outros. A reflexão passa a fazer parte da minha decisão e os efeitos do ato passam a ser muito mais importantes que as causas.
Quando não vivencio determinada situação, não tenho condições de compreendê-la adequadamente. Meu raciocínio sobre ela é emprestado, e quem me empresta pode ser aquele que a viveu, ou terceiros que, portanto, estão na mesma condição que eu.
Assim, para dizer que determinado ato é absurdo (correto ou errado), a consciência tem necessidade de estar viva[1], e esta vivacidade se adquire com o saber e o viver.
Sem isso “conhecemos” a partir do que a massa, esse buraco negro em que o social se precipita, nos diz, justo ela que é opaca, nebulosa, cuja densidade crescente absorve todas as energias e os feixes luminosos circundantes, para finalmente desabar sob seu próprio peso.[2]
As histórias abaixo, que povoam o cotidiano, são exemplos tímidos, mas fiéis, de como nossa impressão sobre algo pode mudar, a partir do momento em que olhamos o fato com a experiência do saber e da vivência.
1) Sou a Ana e quando era pequena achava engraçadas as histórias que meu tio contava sobre suas aventuras alcoólicas. Bebia, brigava, dormia, vomitava, ria, acordava e tudo estava certo. Muitas risadas dei ouvindo ele contar e imitar suas passagens, até que uma noite o vi chegando em casa, embriagado, e, por uma discussão qualquer, agrediu severamente sua mulher, minha tia. A partir de então não mais achei engraçado suas histórias. Hoje sei que esses contos reais escondem muita violência e ruptura familiar. Não é engraçado, mas ainda muito se ri disso.
2) Meu nome é Charles e sempre achei normal a infidelidade masculina. Meu pai traiu muito, sempre aceitei, mas quando soube que minha mãe havia feito isso, não gostei, afinal ela não podia. Vivenciei algo diferente e passei a perceber que a dor que ela sentia quando meu pai a traia era a mesma que meu pai sentiu quando ela traiu. E a dor dos dois passou a ser a mesma dor para mim. Não houve mais distinção.
3) Sou Jonas e nunca fui um aluno aplicado, sempre estudava de véspera e colava em todas as provas. Era, como dizem hoje, “ninja” na arte da cola. Por mais que meus pais me cobrassem, nunca dei importância para o estudo. Fiz uma faculdade “meia boca” e hoje tenho um emprego bom, mais por sorte que por merecimento. Pensei que fui esperto até que meu filho começou a frequentar a escola. Malandro também, não estudava. A cola era sua maior aliada. Lembrei de mim. Não gostei do que lembrei. Vi-me ali. Não gostei do que vi. Foi uma luta para mudar minha opinião sobre o “ser esperto”, mas hoje sinto que agir assim não levaria a nada. Precisou meu filho mostrar-me isso. Não bastaram os sermões que levei, foi um “sentir na pele” que me fez mudar o pensar e o agir. Hoje faço uma pós-graduação e estudo como nunca estudei na vida.
4) Meu nome é Alan, tenho muitos amigos no whatsapp e seguidamente recebia vídeos em que o namorado gravava a relação com a namorada e, depois, com o fim do namoro, os “vazou” na net. As meninas, algumas conhecia, mas a maioria não tinha a mínima ideia de quem eram. Olhava os vídeos e encaminhava para outros grupos e amigos. Fiz isso muitas vezes. Tudo isso era muito normal. Não sei e nem me importava a consequência disso tudo para a menina filmada. Bem, até que num dia desses recebi um vídeo onde um casal mantinha relação sexual. A menina do vídeo era minha irmã, de 19 anos. O rapaz, seu ex-namorado, desejo até hoje estrangular por ter vazado o vídeo. Dessa vez, não tive coragem de passar adiante. Foi aí que me lembrei de todos os vídeos que já havia repassado. Senti-me muito mal. Agora quando recebo vídeos assim, não mais os encaminho, quebro a corrente.
5) Sou o pastor Vinícius e me orgulho de ter sido criado numa família temente à Deus. Cresci dentro da casa do Pai e pregava o evangelho desde muito cedo. Lembro que me foi ensinado que a homossexualidade era uma doença e casamento homossexual um ato indigno e contrário aos ensinamentos bíblicos. Tive alguns amigos homossexuais, mas fui me afastando deles pela imposição dos meus pais e pelas minhas próprias convicções. Cresci e me tornei pastor. Sou esposo e pai. Amo o que faço e sinto que consigo ajudar muitas pessoas. Tenho um filho, Carlos, de 17 anos. Descobri ano passado que ele é gay. No início não aceitei, levei-o ao médico, ao psicólogo, psiquiatra, mas isso não o fez mudar (só depois entendi que não é uma doença). Ele frequenta a minha igreja e é uma pessoa maravilhosa. Professa a fé cristã com muita sabedoria. Mas, é gay. Mas, é meu filho. Hoje, após muita reflexão e ajuda, vejo que ele não deixou de ser meu filho e nem de ser uma ótima pessoa só porque tem outra orientação sexual. Ele me ensinou a entender que essa condição não o faz menor. Hoje, e somente porque eu vivi isso, entendo e respeito a homossexualidade. Continuo pastor, na mesma igreja, a qual abraçou não só meu filho, mas também o seu namorado. Eles irão se casar.
6) Estudo odontologia, venho de família boa, onde nunca me faltou nada. Meu nome é Karen, sou uma pessoa correta, estudiosa e feliz. Não tenho reclamações a fazer, apenas uma observação sobre algo que ocorreu há 3 anos atrás. Lembro que, na época, o Brasil reduziu a maioridade penal para 16 anos. Achei essa decisão correta. Até me manifestei em redes sociais favoravelmente a isso. Meus motivos para apoiar? Não sei direito. Aliás, apoiei porque todos queriam, e pensava que isso era importante para diminuir os crimes que esses menores praticavam. Se li alguma coisa a respeito na época? Não, apenas noticiário. Meus estudos nunca foram nessa área das humanas. Interessava-me saber a estrutura facial e tudo o que envolvia a dentição. Para mim, na época, a cárie e o flúor eram mais importantes que o ser humano. Hoje? Bem, hoje penso diferente. Por quê? Porque meu primo de 16 anos está preso. Estava vendendo droga na escola. Logo ele que vi crescer. Educação boa. Teve tudo. Quis vender para poder comprar a droga que usa. Está preso e vai ficar muito tempo. Minha família acabou. Na época, achava que apenas os menores pobres, moradores de rua ou aqueles que praticam crimes violentos iriam presos. Nunca imaginei que um familiar meu fosse preso. Hoje eu sei que meu primo precisa de muitas coisas para mudar, mas certamente não precisa estar preso. Acho que foi um equívoco reduzir a idade penal.
A pergunta que fica é: o que mudou? O fato ou a percepção sobre ele?
Com Lacan[3] é possível explicar que o real, mesmo com toda a perturbação que receba, estará sempre no seu lugar. O real leva o simbólico colado na sola, sem conhecer nada que possa exilá-lo disso. Só o simbólico pode ser mudado de lugar e, portanto, ser dito que o mesmo está a faltar.
Na paralaxe de Zizek[4] é possível compreender a mudança de posição. O objeto continua o mesmo, no mesmo lugar (real), mas o observador é quem muda de lugar e passa a “olhar” o objeto a partir de um ângulo diferente, atribuindo-lhe um sentido diverso do inicial, ancorado em sua “nova” simbologia sobre o fato, que é adquirido, nos exemplos dados, a partir da experienciação fática e teórica individual.


REFERÊNCIAS

[1] CAMUS, Albert. O homem revoltado. Rio de Janeiro: Record, 1996, p. 16.
[2] BAUDRILLARD, Jean. À sombra das maiorias silenciosas: O fim do social e o surgimento das massas Brasília: Editora Brasiliense, 1985, p. 6.
[3] LACAN, Jacques. Escritos. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1998, p. 28.
[4] ZIZEK, Slavoj. A visão em paralaxe. São Paulo: Boitempo, 2008.

terça-feira, 2 de junho de 2015

A necessária compreensão da atribuição da Guarda Municipal: Análise crítica do julgado do TJSC

Publicado originalmente no emporiododireito.com.br
Lenio Streck nos chama a atenção de que é preciso antes compreender para só depois interpretar, evitando as variações interpretativas do texto legal, o que leva ao solipsismo e ao julgamento conforme a consciência, o querer ou conveniência de cada um.
Desta forma e como preparo ao assunto de fundo, devemos compreender três situações jurídicas, que pela aparente facilidade compreensiva tem gerado interpretações equívocas.
A abordagem visa preparar terreno para a análise do julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina no Recurso em Sentido Estrito nº 2015.002563-7.
1º ponto – A Guarda Municipal tem previsão constitucional no artigo 144 § 8º, cujo texto é o seguinte: “Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”. 
Percebe-se claramente que a atribuição da Guarda Municipal é exclusiva para proteger os bens, serviços e instalações do município e mais que isso não precisa ser dito. 
Nem mesmo a expressão “conforme dispuser a lei” autoriza uma compreensão diversa, já que a lei infraconstitucional não poderá atribuir à Guarda Municipal função diferente da prevista na Constituição Federal. Se assim o fizer, é inconstitucional, como de fato é a Lei nº 13.022/14, que criou o Estatuto da Guarda Municipal, conforme expliquei no artigo “O Estatuto da Guarda Municipal é inconstitucional”[1], que pode ser lido aqui (http://justificando.com/2015/02/13/o-estatuto-da-guarda-municipal-e-inconstitucional/).
Portanto, a Guarda Municipal é destinada a este fim e se praticar atos além desta moldura legal usurpa função pública e comete ilegalidades.
2º Ponto: A prisão em flagrante pode ser feita por qualquer pessoa do povo, mas as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem se encontre em flagrante delito (artigo 301 do CPP).
Está em flagrante delito aquele que for encontrado nas condições do artigo 302 do CPP. Desta forma, a prisão em flagrante só pode ser feita por qualquer pessoa do povo se o “flagrante” for evidente. Não poderá, por exemplo, alguém que não tenha função de polícia invadir uma residência ou abordar um veículo na “suspeita” de que ali esteja consumando-se um crime para então fazer a prisão. Não pode “buscar” o flagrante, pois para isso precisa ter autoridade para fazer um ato anterior, que é a busca.
A autoridade que deve fazer a prisão em flagrante também só estará obrigada a agir se a consumação do crime for perceptível para ela. Em caso de suspeita, deverá proceder à busca, observando-se as regras desta cautelar.
3º ponto: A busca e apreensão, apesar de estar disciplinada como uma prova é, antes disso, uma medida assecuratória que pode recair sobre bens e pessoas.
Está prevista a partir do artigo 240 do CPP e dividida em busca domiciliar e pessoal. Na situação de flagrância tem a autoridade policial (leia-se Delegado de Polícia) poder de polícia para buscar e apreender na cena do crime os objetos que entenda necessário para a investigação (art. 6º inciso II do CPP). Fora da cena do crime a autoridade policial tem uma limitação para atuar e que deve obedecer para não macular a prova.
Quanto à busca pessoal, quando não houver mandado judicial, a mesma somente pode ser realizada pela autoridade competente (artigo 244 do CPP).
Mas aqui uma observação importante. A busca só pode ser feita por autoridade que tenha atribuição para investigar o crime. Por exemplo: se há fundada suspeita de tráfico internacional de drogas a autoridade policial que tem atribuição para fazer a busca é a Polícia Federal. Outro exemplo: Em caso de fundada suspeita de crime de porte de arma de fogo, a busca deverá ser feita pelas polícias preventiva e judiciária, já que são elas que possuem atribuição para combater e investigar este crime.
Não poderia, neste exemplo, a Guarda Municipal fazer uma busca no interior de um veículo, de uma residência ou até mesmo uma busca pessoal, pois não tem ela, como já visto, atribuição para combater esta infração. A não ser que o crime esteja diretamente ligado aos bens, serviços e instalações que visa proteger.
Esses os três pontos que julgamos importante compreender para avançarmos na análise do julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
O fato resume-se no seguinte:
Guardas municipais teriam presenciado o acusado, em via pública, oferecendo CD’s e DVD’s com indícios de falsificação e, fazendo a abordagem, encontraram no interior de sua bolsa 180 unidades falsas, dando voz de prisão em flagrante e levando-o a uma Delegacia de Polícia, onde foi autuado pelo crime do artigo 184 § 2º do CP.
Oferecida a denúncia neste tipo penal, o juiz Alexandre Morais da Rosa, da Vara Criminal da Capital, rejeitou a inicial apontando: a) incompetência dos guardas municipais; b) afronta ao disposto nos arts. 530-C e 530-D do CPP no que se refere ao termo de exibição e apreensão e laudo pericial; c) incidência do princípio da insignificância.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público e recebeu a denúncia.
No voto do Desembargador Relator Rodrigo Collaço assim ficou fundamentado, no que se refere especificamente sobre a legalidade da prisão feita pela Guarda Municipal:
Sobre o primeiro item, conforme bem apontado pelo Parquet, a situação em voga prescinde de qualquer discussão sobre as atribuições dos membros da Guarda Municipal de Florianópolis, isto é, se estariam eles a extrapolar o disposto no art. 144, § 8º, da Constituição Federal.
Isso porque o fato descrito na denúncia e retratado nos elementos informativos do inquérito policial revela que o ora recorrido teria sido abordado pelos agentes públicos do órgão local enquanto em flagrante delito. Qualquer do povo, então – e não só o agente da segurança pública –, podia dar voz de prisão ao suposto infrator.
(…).
No caso dos autos, a narrativa dos agentes públicos dá conta de que o acusado teria sido visto enquanto oferecia à venda CDs e DVDs com indícios de falsificação (fls. 3 e 4), razão por que fora preso em flagrante.
Nessa toada, sem adentrar-se em discussões acerca da competência da Guarda Municipal – cuja inércia, fosse o caso, é que poderia ensejar questionamentos sobre a quebra ou não de dever funcional -, é mister reconhecer a higidez da atuação dos agentes públicos no caso em apreço e, como corolário, dos objetos apreendidos em poder do acusado.
(…).
A imputação tal como manifestada indica um grau de reprovabilidade na conduta do agente que não pode ser desprezado. Há fortes indícios de que o denunciado exercia a posse, com finalidade de mercancia, de cento e oitenta discos digitais de vídeo e de áudio com conteúdo protegido pelas normas de direito autoral, a revelar sua nocividade para o objeto jurídico tutelado pela norma penal (violação a direitos do autor, evasão fiscal, quebra da livre concorrência etc.). 
Penso que a decisão proferida pelo TJSC faz uma interpretação extensiva contra norma processual garantista, o que não é permitido.
Pelas premissas inicialmente apresentadas, é certo que a Guarda Municipal tem atribuição limitada pela Constituição Federal. Poderá, sim, efetuar prisão em flagrante como qualquer pessoa do povo, a despeito do permissivo processual. Contudo não foi isso que me parece ter havido no caso presente.
Pelas informações contidas no próprio acórdão e na sentença reformada, podemos verificar que a Guarda Municipal de Florianópolis, em ronda diária pelas ruas daquela capital, presenciou o acusado oferecendo à venda Cd’s e DVD’s com indícios de falsificação. Vejam que não há aqui situação expressa de flagrante, mas sim indícios de que haveria um crime.
Esses indícios, penso, não autorizam a Guarda Municipal a fazer a prisão, pois não está este fato ainda enquadrado como “flagrante”. Poder-se-ia pensar que o acusado foi preso com objetos que façam presumir ser ele o autor do delito, mas esta modalidade só se aplica ao agente preso “logo depois” (art. 302 inciso IV do CPP), o que não é o caso, já que o acusado foi abordado fazendo a venda, não havendo espaço de tempo e território percorrido.
Ademais, para verificar se efetivamente o acusado estava em situação de flagrância (o tipo penal pressupõe a busca do lucro direto ou indireto e para isso é imperioso que o agente traga consigo uma quantidade razoável que indique a mercancia), seria necessário uma busca pessoal para localizar os demais objetos “ilegais” que ele possuía em sua bolsa (que assim foi feito conforme mencionado na sentença).
Acontece, que a busca pessoal só pode ser feita por mandado judicial ou, sem ele, pessoalmente pela autoridade competente, competência essa que a Guarda Municipal não possui.
Portanto, a eventual configuração do flagrante só se efetivou após a Guarda Municipal ter feito a busca pessoal e encontrado os diversos CD’s e DVD’s que indicavam o pretenso lucro exigido pelo tipo penal.
O que se procura, neste caso, é retroagir os efeitos do flagrante delito para legalizar um ato (busca) feito de forma ilegal.
A legalidade deve estar presente já no primeiro ato que deflagre a operação, e qualquer vício neste ato primeiro macula todos os demais (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada – art. 157 § 1º do CPP).
Como bem mencionou a sentença reformada, a Guarda Municipal pode sim prender em flagrante delito, o que não pode é “fazer “blitz”, mandar parar, fazer averiguações e proceder à apreensão de objetos – mesmo que supostamente ilícitos – porque tudo isso não lhes é autorizado pelo Direito”.
O que a decisão do TJSC fez foi conferir uma interpretação extensiva às figuras do flagrante delito e da busca pessoal.
Deparamo-nos aqui com um problema de interpretação da lei. Já alertou Warat que “os métodos interpretativos podem ser indiscriminadamente utilizados apesar de o senso comum teórico dos juristas exigir sua compatibilidade com o tipo de problema ao qual se apliquem”.[2]
Por isso da necessidade de primeiro compreender o texto legal para só depois interpretá-lo, o que evitaria as decisões que visam adequar a norma ao caso concreto, quando é o caso que deve se adequar à norma.

Notas e Referências:
[1] Inclusive a FENEME já ingressou com a ADI 5156, em trâmite no STF.
[2] WARAT, LUIZ ALBERTO. Introdução Geral ao Direito: Interpretação da lei, temas para uma reformulação. Vol. 1. Porto Alegra: Fabris Editor, 1994, p. 90.