Rodrigo César de Camargo[1]
Fabiano Oldoni[2]
SUMÁRIO
Introdução; 1 Caso Kevin Douglas Beltrán Espada; 2
Eficácia da lei penal no espaço; 2.1 Princípio da territorialidade; 2.1.1
Conceito de território; 2.2 Lugar do crime; 2.3 Extraterritorialidade; 2.3.1
Extraterritorialidade incondicionada; 2.3.2 Extraterritorialidade condicionada;
3 A (im)possibilidade de responsabilização do menor H.M.A; Considerações finais; Referências.
RESUMO
O objetivo do presente artigo científico é analisar, com
base nas leis e na doutrina, a possibilidade ou não de ser a legislação
brasileira aplicada ao ato infracional cometido no estrangeiro, com fundamento
na regra de extraterritorialidade prevista no artigo 7º, inciso II, alínea “b”,
do Código Penal, usando-se como paradigma o caso recentemente ocorrido na
Bolívia. Para tanto, utiliza-se a base lógica indutiva, que busca “pesquisar e
identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter percepção ou
conclusão geral”[3].
Inicialmente, faz-se referência ao acontecimento vivenciado na Bolívia, que
acabou ceifando a vida de Kevin D. B. Espada. Em seguida, estabelecem-se as
bases teóricas para a resolução da questão-problema, enfrentando, no ponto, a
eficácia espacial da lei penal, seus princípios e a forma como está disciplinada
em nosso ordenamento jurídico. Por fim, utilizando-se das lições da doutrina
moderna, verifica-se a possibilidade de, em questões desta estirpe,
responsabilizar o menor infrator, no Brasil, pelo ato cometido no estrangeiro,
a fim de que se preserve o exato sentido e alcance da mens legis.
INTRODUÇÃO
Recentemente um caso, de repercussão internacional,
envolvendo um brasileiro menor de idade, gerou a seguinte polêmica no meio
jurídico, ainda não resolvida: A regra da extraterritorialidade, prevista no
artigo 7º, II, “b”, do Código Penal, tem aplicabilidade só para os crimes
cometidos no estrangeiro ou abrange, também, os atos infracionais?
Eis para que veio o presente artigo científico. Longe de
pretender oferecer verdades, até porque o assunto é bastante recente e aberto a
discussões, buscar-se-á tratar do tema com técnica e cautela, objetivando
conferir a maior efetividade possível ao espírito da lei, isto é, ao fim para o
qual foi criada.
Assim o objeto da pesquisa será a regra da
extraterritorialidade condicionada, encampada pelo artigo 7º, II, “b”, do Código Penal, e seu objetivo
principal será verificar a possibilidade ou não de ser aplicada para aos atos
infracionais cometidos no estrangeiro.
Justifica-se a escolha do tema, ademais, tanto pelo
aspecto político, uma vez que gerou repercussão internacional, quanto pelo
jurídico, na medida em que não se tem ainda uma orientação firme na doutrina a
seu respeito. Aliás, uma pesquisa feita em nossos Tribunais demonstrou que nem
mesmo questões similares foram apreciadas, devendo ser este, portanto, o “leading case”.
1 Caso Kevin Douglas Beltrán Espada
Em 20 de fevereiro de 2013, durante uma partida de futebol
realizada no Estádio Jesus Bermudez, localizado na cidade de Oruro/Bolívia,
entre as equipes do San José (Bolívia) e Corinthians (Brasil), na estréia da
Taça Libertadores da América, Kevin Douglas Beltrán Espada, de 14 anos de
idade, torcedor do time boliviano, logo após o gol do Corinthians, por volta
das 21h05min (22h05min no horário de Brasília), foi atingido por um
sinalizador, presumidamente ativado no setor onde estava localizada a torcida brasileira,
que lhe causou a morte instantânea por traumatismo craniano. Na oportunidade,
12 (doze) torcedores do Corinthians, todos maiores de idade, foram detidos pela
Polícia boliviana.[4]
Ocorre que, passados 05 (cinco) dias do incidente, o menor,
brasileiro nato, H.M.A, 17 anos de idade, integrante da torcida organizada
“Gaviões da Fiel”, apresentou-se à Vara da Infância e da Juventude de
Guarulhos, na Grande São Paulo, afirmando ter sido ele o autor do disparo do
projétil que, no dia 20.02.2013, atingiu e causou a morte de Kevin D. B Espada,
na Bolívia.[5]
Partindo-se da premissa de que, de fato, tenha sido o
menor H.M.A quem, dolosa ou culposamente, e sem auxílio de qualquer outra
pessoa, efetuou o disparo fatal, passa-se a verificar qual a ressonância do
fato em nosso ordenamento jurídico positivo, notadamente sobre a possibilidade
de vir ou não a ser responsabilizado no Brasil.
Diz-se “no Brasil” porque, tratando-se de brasileiro nato,
é peremptoriamente vedada sua extradição à Bolívia, nos termos do artigo 5º, inciso
LI, da Constituição da República
Federativa do Brasil, que preceitua: “nenhum brasileiro será extraditado, salvo
o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de
comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na
forma da lei”.[6]
2 Eficácia da lei penal no espaço
Sabendo que a infração penal pode, eventualmente, atingir
interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, gerando, neste caso,
um “conflito internacional de jurisdição”[7], a
doutrina elenca cinco princípios a respeito da aplicação da lei penal no espaço.
São eles[8]:
Princípio da
territorialidade: decorrente da própria soberania estatal, prevê que a lei penal
só tem aplicação no território do Estado que a editou, o qual detém jurisdição
sobre todas as pessoas que nele se encontrem.
Leciona, a propósito deste princípio, Damásio de Jesus: "Tem por função tríplice aspecto: processual, repressivo
e internacional. Sob o prisma processual, enorme seria a dificuldade de
processar-se um cidadão em país que não aquele em que foi praticado o delito.
Por outro lado, a aplicação da sanção penal em lugar outro que não o do locus delicti commissi excluiria uma das
funções da pena: a intimidativa. Por último, a função punitiva do Estado é
legítima emanação de sua própria soberania. O monopólio do jus puniendi, que pertence ao Estado, nos limites de seu
território, exclui a interferência de outro, sendo tutelado o princípio de
soberania"[9].
Princípio da nacionalidade
ou da personalidade: Subdivide-se em: personalidade/nacionalidade ativa e
personalidade/nacionalidade passiva.
Personalidade/nacionalidade ativa: cogita da aplicação da
lei do país de origem do agente, pouco importando o local onde o crime foi
cometido. Assim, pois, a lei penal do Estado é aplicada a seus cidadãos aonde
quer que se encontrem, importando apenas a nacionalidade do sujeito.
Fundamenta-se em que todo cidadão deve obediência à lei de seu país, ainda que
se encontre no exterior: quilibet est
subditus legibus patriae suae et extra
territorium[10].
Personalidade/nacionalidade passiva: Aplica-se a lei da
nacionalidade da vítima, não importando a nacionalidade do agente, o bem
jurídico atingido ou o local do crime[11].
Princípio da defesa,
real ou da proteção: leva-se em conta, aqui, a nacionalidade do bem
jurídico lesado pelo crime, independentemente do local onde ocorreu ou da
nacionalidade do agente que o cometeu, aplicando-se a lei do país ao fato que
atinge bem jurídico nacional. Defendem-se, através dele, os bens jurídicos
considerados fundamentais para o Estado.
Princípio da
justiça penal universal ou cosmopolita: preconiza que todo Estado tem o
direito de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinquente e
da vítima ou o local de sua prática, desde que o criminoso esteja dentro do seu
território. “É como se o planeta se constituísse em um só território para
efeitos de repressão criminal”[12].
Seu fundamento, segundo João Maestri[13],
é “ser o crime um mal universal, e por isso todos os Estados têm interesse em
coibir a sua prática e proteger os bens jurídicos da lesão provocada pela infração penal”.
Princípio da representação
ou subsidiariedade: Também conhecido como princípio do pavilhão ou da
bandeira, estabelece que a lei penal de determinado país é aplicável aos crimes
cometidos em aeronaves e embarcações privadas, quando realizados no estrangeiro
e aí não venham a ser julgados[14].
Segundo Julio Fabbrini Mirabete, “é uma aplicação do
princípio da nacionalidade, mas não a do agente ou da vítima, e sim do meio de
transporte em que ocorreu o crime”[15].
Não se há de olvidar, ademais, que se a aeronave ou
embarcação for pública, ou estiver a serviço do governo, não incide o princípio
da representação, mas sim o da territorialidade, porquanto constituem extensão
do território a que pertencem (art. 5º, § 1º, do Código Penal). É bem de ver,
todavia, que não há nenhuma legislação que adote integral e exclusivamente
apenas um desses princípios. Nesse sentido, colhe-se da doutrina: "Preveem as leis a adoção de um sistema em que a base
fundamental é um dos princípios citados (normalmente o da territorialidade),
complementado por disposições fundamentais dos demais. São assim elaboradas
normas que visam combater os crimes praticados no país ou no exterior, desde
que, quanto aos últimos, de alguma forma atinjam interesses nacionais, sejam
eles do Estado ou privados, ou por outro motivo surja um compromisso do país em
efetuar a repressão". [16]
Deste modo, percebe-se que o Brasil adotou o princípio da
territorialidade como regra; os outros, como exceção. Eis, pois, a disposição
da matéria em nosso Código Penal:
Real ou de Proteção art. 7.º, I, e § 3º
Princípios adotados: Justiça universal art. 7.º, II, a
Nacionalidade art.
7.º, II, b
Representação
art. 7.º, II, c [17]
Esclarecido isso, ver-se-á, agora com maior detença, o
princípio da territorialidade (regra).
2.1 Princípio da territorialidade
Cuida-se da principal forma de delimitação do espaço
geopolítico de validade da lei penal nas relações entre Estados Soberanos[18].
A soberania do Estado, nota característica do princípio da
igualdade soberana de todos os membros da comunidade internacional (art.
2º, § 1º, da Carta da ONU), fundamenta o exercício de todas as competências
sobre crimes praticados em seu território[19].
Dispõe, nesse sentido, o artigo 5º do Código Penal
brasileiro - Decreto-Lei 2.848/40: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de
convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
território nacional”[20].
Da simples leitura do preceptivo, percebe-se, com nitidez,
que nosso Código, em matéria de eficácia da lei penal no espaço, consagrou o
princípio da territorialidade como regra. Não se trata, contudo, da adoção
absoluta do princípio, uma vez que se ressalva a não-aplicação da lei penal
brasileira ao crime cometido no território nacional em decorrência de
convenções, tratados e regras de direito internacional, como na hipótese de
crimes praticados por agentes diplomáticos (caso de intra-territorialidade – Art. 31 e s.s da Convenção de Viena).
Além disso, conforme já dito, o princípio da
territorialidade é complementado por outros quatro princípios, todos alinhados
no artigo 7º do Código Penal, que viabilizam a extraterritorialidade de nossa
legislação em determinados casos. Fala-se, assim, que o princípio adotado em
nosso regime-jurídico penal foi o da territorialidade temperada.
Cumpre, em vista disso, saber o que se entende por “território
nacional”, para fins de incidência da lei penal brasileira.
2.1.1 Conceito de território
O território nacional é a somatória do espaço geográfico
com o espaço jurídico (por ficção ou equiparação). O primeiro, também conhecido
por natural, compreende o espaço delimitado pelas fronteiras. Sob o aspecto
jurídico, abrange todo o espaço em que o Estado exerce sua soberania política.
É o conceito que nos interessa.
Nessa perspectiva, segundo ensina a doutrina, o território
nacional pode ser definido como “o espaço terrestre, marítimo ou aéreo, sujeito
à soberania do Estado, quer seja compreendido entre os limites que os separam
dos Estados vizinhos ou do mar livre, que esteja destacado do corpo territorial
principal, ou não”[21].
São componentes do território:
a) O solo ocupado pela corporação política, sem limite de
continuidade e com limites reconhecidos (incluindo-se o subsolo);
b) Os rios, lagos, mares interiores, golfos, baías e
portos;
c) O mar territorial: faixa de mar exterior ao longo da
costa, que se estende por 12 (doze) milhas marítimas de largura, medida a
partir da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, de acordo com
o disposto no art. 1º, caput, da Lei
n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993[22];
d) A zona contígua: também mencionada pela Lei n. 8.617/93,
compreende uma faixa que se estende das 12 às 14 milhas marítimas, na qual o
Brasil poderá tomar medidas de fiscalização, a fim de evitar ou reprimir
infrações às leis e aos regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou
sanitários, no seu território ou mar territorial (artigos 4º e 5º) . Não está
compreendida no território nacional, mas, como o próprio nome diz, em área a
este contígua;
e) A zona econômica exclusiva: da mesma forma que a zona
contígua e o mar territorial, também está prevista na Lei n. 8.617/93. Abrange
uma faixa que se estende das 12 às 200 milhas marítimas, contadas a partir das
linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (art. 7º),
onde o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento,
conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos, das águas
sobrejacentes ao leito do mar, deste e seu subsolo e, ainda, no que se refere a
outras atividades visando à exploração e ao aproveitamento da zona para
finalidade econômica (art. 8º). Para efeito de aplicação da lei penal
brasileira, no entanto, também não é considerada território nacional;
f) O espaço aéreo: dispõe o artigo 11 da Lei n. 7.565, de
19 de dezembro de 1986, que “o Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre
o espaço aéreo acima de seu território e mar territorial” [23].
Portanto, a camada atmosférica que cobre o território é considerada parte
integrante deste.
g) Os navios e aeronaves: nos termos dos parágrafos 1º e
2º do artigo 5º do Código Penal, que estabelece:
Art. 5º
(...)
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se
como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de
natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem,
bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em
alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos
crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade
privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço
aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil[24].
Tem-se, portanto, que se distinguir entre:
I - navios e aeronaves públicos ou a serviço do governo
brasileiro;
II – navios e aeronaves mercantes ou de propriedade
privada;
Os primeiros serão
considerados parte do território nacional, onde quer que se encontrem, conforme
redação dada à primeira parte do § 1º do artigo 5º do Código Penal.
Os segundos serão considerados parte do território
nacional desde que estejam em mar territorial brasileiro, alto-mar ou espaço
aéreo correspondente a um ou outro, conforme o caso – artigo 5º, § 1º, segunda
parte, do Código Penal.
No que tange aos navios e aeronaves estrangeiros em águas
ou espaço aéreo brasileiro, respectivamente, desde que públicos, não são
considerados partes integrantes do nosso território, devendo o crime que ali
ocorrer ser julgado de acordo com a lei da bandeira que ostentarem. Se,
entretanto, forem de natureza privada, aplica-se nossa lei – artigo 5º, § 2º,
do Código Penal.
2.2 Lugar do crime
Para aplicação da regra da territorialidade é necessário
que se esclareça, ainda que de forma breve, qual é o lugar do crime, ou
seja, quando se considerará cometida a infração no território nacional.
Existem três teorias:[25]
a) Teoria da atividade: lugar do crime é o da ação ou omissão, sendo
irrelevante o local da produção do resultado; b) Teoria do resultado: lugar do
crime é aquele em que foi produzido o resultado, sendo irrelevante o local da
conduta; c) Teoria da ubiqüidade ou mista: lugar do crime é tanto o da conduta
quanto o do resultado.
Nosso Código Penal, em seu artigo 6º, adotou expressamente
o princípio da ubiquidade, nos seguintes termos: “Considera-se praticado o
crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como
onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.”
Por conseguinte, pode-se dizer que será considerado
praticado no Brasil o crime que, de qualquer forma, tenha “tocado” o território
nacional, é dizer, basta que uma porção da conduta criminosa tenha ocorrido em
nosso território para ser aplicada nossa lei penal.
Importante ressaltar, ainda, que o artigo 6º do Código
Penal, acima colacionado, presta-se exclusivamente para regulamentar os crimes
à distância, isto é, aqueles transnacionais, não se confundindo com a regra do
artigo 70 do Código de Processo Penal que cuida de crimes plurilocais, em que
seu iter, embora desenvolvido em comarcas distintas, não alcança outro
país.
2.3
Extraterritorialidade
Existem, contudo, crimes que, embora não “toquem” – em
qualquer de suas fases - o território nacional, atingem de alguma forma os
interesses do Estado brasileiro. Nestes casos, nos termos do artigo 7º do
Código Penal, haverá a extraterritorialidade da lei penal brasileira, que
significa a aplicação de nossa legislação penal aos crimes iniciados e
consumados no exterior. É a decorrência da adoção do princípio da
territorialidade temperada ou mitigada, conforme dantes anotado.
Prevê o artigo 7º do Código Penal duas formas de
extraterritorialidade da lei penal, a saber:
2.3.1
Extraterritorialidade incondicionada
Consagrada no inciso I do artigo 7º do Código Penal, a
extraterritorialidade incondicionada, como o próprio nome diz, não se subordina
a qualquer condição para atingir o crime cometido fora do território nacional.
A mera prática do crime em território estrangeiro autoriza a incidência da lei
penal brasileira. Eis suas hipóteses:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira,
embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente
da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da
União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa
pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo
Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem
está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro
ou domiciliado no Brasil;[26]
Em todos estes casos o agente é punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. É o que dispõe o § 1º do preceptivo acima colacionado. Isso não
significa que serão integralmente executadas as penas aplicadas nos dois países[27], pois “a pena cumprida
no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil quando diversas, ou nela é
computada, quando idênticas” (art. 8º do Código Penal).
Registre-se, ainda que o
princípio subjacente às alíneas “a”, “b” e “c” é o real ou
da proteção. Já a alínea “d” encontra amparo no princípio da justiça
universal.
Lembra a doutrina que “o
incondicionalismo funda-se na circunstância de esses crimes ofenderem bens
jurídicos de capital importância, afetando interesses relevantes do Estado”[28].
2.3.2 Extraterritorialidade condicionada
O inciso II do artigo 7º do Código Penal, por sua vez, traz
as hipóteses de extraterritorialidade condicionada, em que a aplicação da lei
penal brasileira, para os crimes cometidos no exterior, estará sujeita ao
preenchimento, cumulativo, das condições previstas no § 2º do mesmo dispositivo. In verbis:
Art. 7º
- Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
(...)
II -
os crimes;
a)
que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir
b)
praticados por brasileiro;
c)
praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
(...)
§ 2º -
Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições:
a)
entrar o agente no território nacional;
b) ser
o fato punível também no país em que foi praticado;
c)
estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no
estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no
estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a
lei mais favorável.[29]
A primeira hipótese (inciso II, alínea “a”) é a de
crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, e na qual
foi adotado o princípio da justiça cosmopolita ou universal. Estão abrangidos
no dispositivo crimes intrinsecamente internacionais, que afetam bens jurídicos
gerais, como o tráfico de pessoas, tráfico de entorpecentes, destruição ou danificação
de cabos submarinos, etc[30].
O segundo caso (inciso II, alínea “b”) é o de
crimes praticados por brasileiros no estrangeiro. Está relacionado com o
princípio da nacionalidade ativa. “Tem apoio no interesse do Brasil em punir o
nacional que delinqüiu no estrangeiro” [31].
Segundo leciona Guilherme de Souza Nucci, justifica-se em razão da proibição da
extradição de brasileiros (art. 5º, LI, da CRFB/88)[32].
A última hipótese (inciso II, alínea “c”) encampa o
princípio do pavilhão ou da representação. Trata-se de uma regra subsidiária:
Aplica-se a lei penal brasileira quando, por qualquer razão, não forem julgados
no estrangeiro, pelo Estado que deveria fazê-lo (em razão do princípio da
territorialidade), os crimes ocorridos em embarcações ou aeronaves brasileiras
privadas.
Entretanto, conforme dito anteriormente, a aplicação da
lei penal brasileira, para estes casos, fica sujeita a todas as condições estabelecidas
no § 2º do mesmo artigo, a seguir relacionadas.
Como primeira condição
(parágrafo 2º, alínea “a”), exige-se que o agente entre em território
nacional. Cuida-se de condição de procedibilidade[33]. O ingresso pode ser
voluntário ou não; a presença, temporária ou prolongada[34].
Em segundo lugar (parágrafo 2º, alínea “b”), é
condição de objetiva de punibilidade[35]
ser o fato punível também no país em que foi praticado. Em outras
palavras, deve a conduta estar descrita como crime na legislação do país em que
foi praticada, independentemente do nomen iuris se confundir ou não com
o adotado em nossa legislação.
A terceira condição (parágrafo 2º, alínea “c”) é
estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição. Têm-se, aqui, mais uma condição objetiva de punibilidade.
Segundo o Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980), nem
todos os crimes são passíveis de extradição. Dentre eles podem-se citar os
crimes políticos e os que a lei brasileira comine pena máxima de prisão igual
ou inferior a um ano.
A penúltima condição (parágrafo 2º, alínea “d”) é
não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena.
É a consagração do princípio ne bis in idem (não haverá dupla
punição ou duplo processo pelo mesmo fato)[36].
“Pode-se aplicar a lei brasileira somente quando o agente não foi julgado no
estrangeiro ou, se condenado, não se executou a pena imposta”[37].
Figurando como última condição (parágrafo 2º, alínea “e”),
exige-se não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo,
não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Versa o
dispositivo sobre causas extintivas da punibilidade. Neste caso, não é possível
a aplicação da lei nacional.
Há que se lembrar, por fim, a hipótese prevista no
parágrafo 3º do artigo 7º do Código Penal, chamada de extraterritorialidade
hiper-condicionada. Isso porque, no caso de crime cometido por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil, além do preenchimento de todas as condições
estabelecidas no § 2º
do artigo 7º do Código Penal, reclama-se que ( I )não tenha sido pedida ou
tenha sido negada a extradição e ( II ) que haja requisição do Ministro da
Justiça. Neste caso, consagra-se, uma vez mais, o princípio da proteção.
Insta salientar que não se está querendo dizer, com isso,
que a jurisdição brasileira, nestas situações, será exercida em outro Estado. A
jurisdição, em razão do princípio da soberania, é visceralmente territorial. A
extraterritorialidade da lei penal se manifesta quando o Estado exerce, em
seu próprio território, sua jurisdição, na hipótese de crime cometido no
estrangeiro[38].
3 A (im)possibilidade de responsabilização do menor H.M.A
À vista do exposto, pode-se concluir que o acontecimento
descrito no título “Caso Kevin Douglas Beltrán Espada” não sofre a incidência
do princípio da territorialidade, que foi adotado como regra em nosso
ordenamento jurídico-penal, no que tange a eficácia espacial da lei brasileira
(artigo 5º do Código Penal), porquanto não chegou a “tocar”, em qualquer de
suas fases, o território brasileiro, nos termos do artigo 6º do Código Penal.
Estaria, então, o caso subsumido em alguma hipótese de
extraterritorialidade?
A questão é relevante, tendo-se em conta a impossibilidade
absoluta de extradição do menor à Bolívia, nos termos do artigo 5º, inciso LI,
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, consoante já
mencionado.
Dentre as hipóteses de extraterritorialidade, estudadas no
subtítulo 2.3 deste artigo, tratou-se da prevista no artigo 7º, inciso II,
alínea “b”, do Código Penal. De
acordo com ela “ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro, os crimes praticados por brasileiros”, desde que
preenchidas, cumulativamente, as condições de seu parágrafo segundo.
Tais condições, recordando, consistem em: a) entrar o
agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi
praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não
ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou,
por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorável.
Nesse sentido, poder-se-ia afirmar, num primeiro súbito de
vista, a perfeita adequação fato/norma, para o fim de incidência
extraterritorial de nossa legislação ao acontecimento, pois o disparo do projétil
que acertou e matou Kevin D. B. Espada na Bolívia partiu de um brasileiro
(H.M.A). Além do mais, as condicionantes do parágrafo segundo do artigo 7º
foram devidamente consubstanciadas, uma vez que:
a) O autor entrou no território nacional, tanto que se
apresentou à Vara da Infância e Juventude da Comarca de Guarulhos, na Grande
São Paulo;
b) O fato é punível também no país em que foi praticado: Os
artigos 251 e 260 do Código Penal boliviano tratam, respectivamente, do
homicídio doloso e culposo[39];
c) O homicídio é passível de extradição, de acordo com o
Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80);
d) O autor não foi absolvido, nem cumpriu pena no
estrangeiro;
e) O autor não foi perdoado no estrangeiro, nem por outro
motivo foi extinta sua punibilidade, segundo a lei mais favorável.
A questão, todavia, embora não pareça em um primeiro
momento, pode gerar perplexidade. De fato, dispondo o preceptivo citado ficarem
sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes praticados
por brasileiros, poder-se-ia indagar: Sabendo que, de acordo com a Constituição
(artigo 288)[40]
e o Estatuto da criança e do adolescente (artigo 103)[41],
o menor de 18 anos de idade não comete crime, mas, sim, ato infracional, seria
aplicável esta regra da extraterritorialidade a ele?
Duas respostas, diametralmente opostas, surgem para tentar
solucionar o caso, o qual, registre-se, não foi enfrentado, até o presente
momento, pelos Tribunais pátrios[42].
De um lado, negando a possibilidade de o menor H.M.A vir a
ser responsabilizado no Brasil, dir-se-á que a dicção legal “crime”, prevista
no artigo 7º do Código Penal, deve ser interpretada restritivamente, não
podendo dar-se a ela elastério capaz de abranger “ato infracional”, pois isso
prejudicaria o autor do fato.
Além do mais, é silente o Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei 8.069/90) quanto à possibilidade de o menor de 18 anos de
idade vir a ser responsabilizado no Brasil por atos cometidos no exterior. Ou
seja, não trata o Estatuto menorista de qualquer hipótese de
extraterritorialidade de seus preceitos.
Nesse sentido, colhe-se do jornal eletrônico “Folha de São
Paulo”, em publicação datada de 26.02.2013, comentário de Gustavo Romano,
mestre em Direito pela Universidade de Harvard (E.U.A): “Se de fato foi o
adolescente quem agiu, não há muito o que fazer, já que a lei não permite sua
extradição, e o ECA é silente em relação à possibilidade de punição no Brasil
pelo que fez lá fora”[43].
Por outro lado, aceitando a eficácia extraterritorial de
nossa legislação para que alcance o ato infracional cometido alhures,
sustenta-se que ao substantivo “crime”, gravado no artigo 7º do Código Penal,
pode ser dada interpretação extensiva, mesmo que disso resulte prejuízo para o
autor do fato, no caso o menor de idade H.M.A.
De resto, afirma Luiz Flávio Gomes[44]: "O ECA não prevê a hipótese de o menor ser
responsabilizado no Brasil por atos cometidos fora do nosso país. Mas é claro
que temos que combinar o art. 103 do ECA (são atos infracionais os crimes e as
contravenções) com o art. 7 do CP para admitir a extraterritorialidade da lei
penal brasileira, quando um brasileiro (menor) comete um "crime" fora
do nosso território. A raciocinar de maneira diferente, a impunidade estaria
garantida. O menor responde pelo "crime" (cometido fora) aqui no
Brasil, de acordo com as leis brasileiras, aplicadas por autoridades
brasileiras".
“Quid juris” diante dessa divergência? Qual o
melhor caminho a ser adotado em situações deste jaez?
A lei penal, como qualquer outra do ordenamento jurídico,
necessita ser devidamente interpretada, a fim de que se extraia seu exato
significado e extensão em relação à realidade. Deveras, por maior clareza e
técnica legislativa que se empregue em seu texto, ao menos para alcançar o
sentido léxico dos termos utilizados a interpretação será imprescindível[45].
A conclusão do exegeta, nessa busca incessante pelo “espírito
da lei”, constitui-se no resultado interpretativo, que poderá ser declarativo, restritivo
ou extensivo. Enquanto a primeira forma apenas declara que a letra da lei
corresponde exatamente aos seus propósitos, nos outros dois casos faz-se uma
restrição ou uma ampliação do sentido gramatical expresso do texto normativo, a
fim de que alcance os fins para os quais foi criado.
Durante muito tempo
pretendeu-se elaborar uma regra segura no caminho da interpretação da lei
penal: “favorabilia sunt amplianda e odiosa sunt restringenda, no
sentido de que, havendo dúvida, fosse o caso decidido de forma mais favorável
ao agente – in dubio pro reo”[46].
Hoje, contudo, embora ainda haja certa divergência e
resistência na doutrina, entende-se que o brocardo “in dubio pro reo” tem
seu terreno fértil no campo da apreciação das provas do processo penal, não
servido de parâmetro para tracejar formas de interpretação aprioristicamente
favoráveis ao réu.
Ensina a doutrina moderna: "Os adágios apontados não podem servir de normas gerais
interpretativas, uma vez que constituiria erro afirmar, a priori, que o resultado da interpretação deva ser restrito,
extensivo ou sempre favorável ao agente. Se a finalidade desta é apontar a
vontade da lei, só depois do emprego de seus meios surgirá o resultado:
extensivo, se aquela for extensiva; restritivo, se restritiva"[47].
Assim, nota-se inexistir qualquer obstáculo
principiológico-jurídico a que se dê ao vocábulo “crime”, inserto no artigo 7º
do Código Penal, interpretação extensiva, a fim de que alcance também “atos
infracionais”. Afinal, seria desarrazoado, em uma interpretação sistêmica e
teleológica do ordenamento jurídico, concluir que o brasileiro menor de idade,
ante a impossibilidade de extradição, pudesse cometer qualquer tipo de
atrocidade no estrangeiro e que disso nada lhe resultasse, bastando que
voltasse a tempo para o Brasil.
Ora, já dizia Carlos Maximiliano: “deve o Direito ser
interpretado inteligentemente, não de modo a que a ordem legal envolva um
absurdo, prescreva inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou
impossíveis”[48].
Aliás, ensina Guilherme de Souza Nucci que a própria
justificativa de existência do princípio da nacionalidade ativa, consagrado no
artigo 7º, II, “b”, do Código Penal, deve-se a proibição de extradição de
brasileiros, vedada pela Constituição (artigo 5º, LI). Desta forma, verbera o
autor: “É conveniente registrar que, se não é possível a concessão de
extradição de brasileiro, fica o Brasil obrigado a punir os nacionais que
pratiquem delitos fora do país, conforme prevê o princípio da nacionalidade.
Não fosse assim estaria instaurada a impunidade”[49].
Por isso é que,
embora não haja previsão expressa de extraterritorialidade no Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), deve-se combinar o artigo 103 deste
diploma legal com o artigo 7º do Código Penal brasileiro, na lição de Luiz
Flávio Gomes[50],
dando-se, portanto, interpretação extensiva ao último para que não prevaleça a
impunidade em detrimento do bom direito.
Entende-se, logo,
ser esta a melhor forma de compreender o ordenamento jurídico brasileiro,
fazendo com que a morte ocorrida no Estado Plurinacional da Bolívia, no dia 20
de fevereiro de 2013, encontre resposta em nossas leis, não um obstáculo à
responsabilização do culpado.
Por fim, cumpre
consignar que, caso venha a ser esse o entendimento adotado pela Justiça
brasileira, será o menor julgado pelo juízo da Capital do Estado onde reside,
nos termos do artigo 88 do Código de Processo Penal[51].
Também, não
estando o caso elencado dentre as hipóteses do artigo 109 da CRFB/88, a
competência para o processamento e julgamento é da Justiça estadual[52].
Considerações finais
Conclamando por uma interpretação voltada aos fins da
norma, esforçou-se o presente artigo científico para demonstrar a possibilidade
jurídica de se aplicar a regra da extraterritorialidade das leis brasileiras ao
ato infracional cometido no exterior por brasileiro, tão logo regresse ao
território nacional.
Assim, embora o Código Penal, em seu artigo 7º, refira-se
somente a crime e o Estatuto da Criança e do Adolescente seja silente em
relação à extraterritorialidade de seus preceitos, o certo é que não se pode
admitir esteja franqueado ao brasileiro menor de idade o cometimento de
barbarismos no estrangeiro, bastando adentrar em terras brasileiras para
assegurar desveladamente sua impunidade.
Uma interpretação sistêmica e teleológica de nosso
regime-jurídico acaba resultando em interpretação extensiva da dicção legal
“crime”, para que abranja também “ato infracional”. Embora teimem em contrário,
não há qualquer vedação há que isso ocorra, porquanto é sabido e consabido que
o princípio “in dubi pro reo” só tem
aplicabilidade absoluta no campo das provas do processo penal, não servindo de
baliza para, no campo exegético, forçar interpretações sempre e sempre
favoráveis ao autor do fato delituoso, sob pena de incurso em teratológicas
conclusões.
Tem-se, portanto, ser este o melhor caminho a ser adotado
em questões desta ordem, para que se prestigie não só os fins da norma, mas,
também, as próprias relações internacionais, visto que seria temerário servir o
Estado brasileiro de redoma para menores infratores que atentem contra as leis
de outro Estado, não os extraditando, por expressa determinação Constitucional,
nem os responsabilizando, por equívoco interpretativo.
REFERÊNCIAS
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[1]
Acadêmico do 9º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí
(Univali) – Campus Itajaí (SC). Endereço Eletrônico: rodi.camargo@hotmail.com.
[2]
Possui Graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (2001),
Especialização em Direito Penal Empresarial pela Universidade do Vale do Itajaí
(2004) e Mestrado em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí
(2010). É professor titular das disciplinas de Direito Processual Penal e
Prática Jurídica Penal (EMA) pela Univali e Coordenador do Projeto de Execução
Penal junto ao Sistema Penitenciário de Itajaí/SC (convênio UNIVALI/CNJ). Autor
dos Livros “Arrendamento Mercantil Financeiro: as consequências do pagamento
antecipado do Valor Residual e do Valor Residual Garantido” e “Aquisição da
Propriedade Ilícita pela Usucapião”, além de ter publicado vários artigos na
área jurídica. Advogado. Endereço Eletrônico: oldoni@univali.br.
[3]
PASOLD, César Luiz. Prática de Pesquisa
Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador de direito. 6. ed.
Florianópolis: OAB,2002, p. 85.
[4]
RIBEIRO, Diego. Delegacia de Oruro divulga lista de Corintianos presos após a
morte. Globo Esporte, 21 de
fevereiro de 2013. Disponível em: http://globoesporte.globo.com/futebol/times/corinthians/noticia/2013/02/delegacia-de-oruro-divulga-lista-do-corintianos-presos-apos-morte.html
Acesso em: 08. Abr. 2013.
[5]
PIZA, Paulo Toledo. Menor do sinalizador se apresenta na Vara da Infância de
Guarulhos. G1, 25 de fevereiro de
2013. Disponível em: http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2013/02/menor-do-sinalizador-se-apresenta-na-vara-da-infancia-de-guarulhos.html
Acesso em: 10. Abr. 2013.
[6]
BRASIL. Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 10. Abr. 2013.
[7]
CUNHA, Rogério Sanches. Eficácia da lei penal no espaço. Atualidades do Direito, 26 de março de 2013. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/2013/03/26/eficacia-da-lei-penal-no-tempo/
Acesso em: 10. Abr. 2013.
[8]
FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.
Vol. 1. 32ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 159.
[9]
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:
parte geral. Vol. 1. 31ª edição.
São Paulo: Saraiva, 2010, p. 162.
[10]
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:
parte geral. p. 163.
[11]
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal:
parte geral. 13ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p.92.
[12]
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal:
parte geral. p..93.
[13]
MAESTRI, João. Teoria elementar de
direito penal. Rio de Janeiro: Cadernos Didáticos, 1971. Pg. 124. In:
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 26ª edição.
São Paulo: Atlas, 2010, p. 58.
[14]
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
direito penal: parte geral e parte especial. 7ª edição. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011, p. 128.
[15]
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de
Direito Penal: parte geral. Vol. 1. 26ª edição. São Paulo: Atlas, 2010, p.58.
[16]
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de
Direito Penal: parte geral. p.58.
[17]
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:
parte geral. Vol. 1. 31ª edição.
São Paulo: Saraiva, 2010, p. 164.
[18]
MASSON, Cléber Rogério. Direito Penal
esquematizado: parte geral. Vol. 1. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: Método, 2011, p. 141.
[19]
MASSON, Cléber Rogério. Direito Penal
esquematizado: parte geral. p.. 141.
[20]
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de
Dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm Acesso em: 10. Abr. 2013.
[21] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. Vol.
1. 31ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 164.
[22]
BRASIL. Lei n. 8.617, de 04 de janeiro
de 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8617.htm Acesso em: 15. Abr. 2013.
[23]
BRASIL. Lei n. 7.565, de 19 de dezembro
de 1986. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7565.htm Acesso em: 15. Abr. 2013.
[24]
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de
Dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm Acesso em: 15. Abr. 2013.
[25]
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
direito penal: parte geral e parte especial. p. 126.
[26]
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de
Dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm Acesso em: 28. Abr. 2013.
[27] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p.
64.
[28]
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:
parte geral. p. 172.
[29]
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de
Dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm Acesso em: 28. Abr. 2013.
[30] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e
parte especial. p. 134.
[31]
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:
parte geral. p. 173.
[32]
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte
especial. p. 134.
[33]
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
direito penal: parte geral e parte especial. p. 135.
[34]
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:
parte geral. p. 175.
[35]
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:
parte geral. p. 175.
[36]
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
direito penal: parte geral e parte especial. p. 135.
[37]
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de
Direito Penal: parte geral. p.65.
[38]
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal:
parte geral. p. 91.
[39]
BOLÍVIA. Codigo Penal Bolivia.
Disponível em: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/buscarEspeciales/12
Acesso em: 05.maio.2013.
[40]
Art. 228. “São penalmente inimputáveis os
menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”
[42]
Foi feita consulta jurisprudencial acerca da matéria no Supremo Tribunal
Federal, Superior Tribunal de Justiça e em todos os Tribunais estaduais da
federação, bem como no Tribunal do Distrito Federal.
[43]
ROMANO, Gustavo. Risco de punição é maior se jovem assumir o que não fez. Folha de São Paulo, 26.fev.2013.
Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/esporte/95798-risco-de-punicao-e-maior-se-jovem-assumir-o-que-nao-fez.shtml
Acesso em:12.maio.2013.
[44]
FLÁVIO GOMES, LUIZ. Menor corintiano seria bode expiatório?. Conteúdo Jurídico, 26.fev.2013.
Disponível em: http://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/direito-criminal/artigo-prof-luiz-flavio-gomes-menor-corinthiano-seria-bode-expiatorio-
Acesso em: 12.maio.2013.
[45]
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:
parte geral. p. 75.
[46]
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:
parte geral. p. 84.
[47]
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal:
parte geral. p. 85.
[48]
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e
Aplicação do Direito. 15ª Ed., Forense, 1995, p. 103.
[49]
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
direito penal: parte geral e parte especial. p. 139.
[50]
FLÁVIO GOMES, LUIZ. Menor corintiano seria bode expiatório?. Conteúdo Jurídico, 26.fev.2013.
Disponível em: http://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/direito-criminal/artigo-prof-luiz-flavio-gomes-menor-corinthiano-seria-bode-expiatorio-
Acesso em: 12.maio.2013.
[51]
Art. 88. “No processo por crimes
praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do
Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido
no Brasil, será competente o juízo da Capital da República”.
[52]
STJ - Conflito de competência 115375/SP. Rel. Min. Laurita Vaz. Terceira seção.
Data do Julgamento: 26.10.2011. DJe 29.02.2012.
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